数字内容平台版权滥用行为的反垄断规制

【编者按】当前，中国数字内容市场呈现出高度集中的结构。爱奇艺视频、优酷视频、腾讯音乐、中国知网等少数几家平台公司基于网络效应、规模效应和用户锁定效应，以及版权独家授权模式，获得了高市场渗透率与占有率。

上述现象，在一定程度上维护了版权方利益，实现了规模经济，但也引发对数字内容平台版权滥用行为的担忧，这种市场集中是否损害版权产业动态竞争和创新？

《互联网法律评论》今日获作者授权，转载特约专家、安徽大学法学院副院长李胜利教授及其研究生王瑶的一篇文章，探讨数字内容平台版权滥用行为的反垄断规制问题。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第7期，为网络阅读方便，删除了文章的注释。

1.问题的提出

随着数字技术的不断发展，数字化转型成为经济社会的新引擎和关键变量，平台经济演变为社会经济发展的重要组织形式。

在数据驱动竞争的环境下，数字内容平台能够最大程度地满足广大用户对版权内容的使用需求。由于版权集中形成市场进入壁垒，数字内容平台基于版权优势呈现出高度集中的市场结构，比如爱奇艺视频、优酷视频、腾讯音乐、中国知网等少数几个占据主导地位的数字内容平台具有强大的市场力量，通过直接获取版权所有权或者独占许可方式积聚版权资源，利用独家内容锁定用户注意力，以此获得高市场渗透率与占有率。

虽然此种版权高度集中行为在一定程度上维护了版权方利益，实现了规模经济，但同时也引发了对数字内容平台版权滥用行为的担忧，例如数字内容平台可能与交易相对方达成垄断协议，还可能实施滥用市场支配地位等行为，进一步损害版权产业动态竞争和创新。

学界对数字内容平台是否需要反垄断法介入来规制版权滥用以及通过何种方式具体规制版权滥用等问题存在观点分歧。

有学者认为，反垄断法应保持谦抑性，慎用版权强制许可，如果强制进行反垄断干预，则可能会带来过度干预的风险。

也有学者指出，在互联网市场动态竞争的场景下，大型数字内容平台过度集中的行为使其滥用市场支配地位风险增大，不仅要不断地对超级平台的竞争功能和效能进行激励，而且还要防控超级平台因为竞争固化而导致的弊端。

我国的反垄断体系过于依赖事后规制，而自然垄断作用的减弱和事后监管手段失灵，这就需要反垄断法向竞争导向型的监管思维转变，适时地引入结构性救济方式。在新发展格局下，对数字内容平台版权滥用行为的竞争与反垄断问题值得深入研究。因此，本文以数字内容平台版权滥用行为的产生机理为逻辑起点，从反垄断法角度认定数字内容平台版权滥用行为，明晰版权滥用行为的类型化及法律定性，探索版权滥用行为有效的反垄断规制路径。

2.数字内容平台版权滥用行为的产生机理（一）版权集中效应形成市场进入壁垒

优质内容版权资源对于头部数字内容平台来说具有稀缺性，在版权独家授权模式下，平台之间对版权的争夺间接抬高了版权的价格，版权成为数字内容平台企业的重要竞争优势。因此，在数字内容平台上，真正的市场实力来自于版权集中效应，具体有以下两个因素。

其一，在注意力经济下，网络效应与用户粘性促进了数字内容平台市场力量的积聚。互联网已成为现代社会最主要的资讯途径，而消费者的关注也越来越成为平台企业经营的重要源泉。数字内容平台是依靠吸引用户关注来盈利，其用高质量的服务和内容来吸引消费者，从而获得消费者关注，然后帮助广告商以多种形式发布广告获取商业收益。数字内容平台具有多边市场属性，网络效应促使平台一边的需求量取决于另一边用户的数量，不同平台用户群体之间还可能产生跨平台的网络交叉外部性，实现需求方规模经济的最大化。随着网络规模不断扩大，需求方规模效应也随之增大，数字内容平台的产品或者服务给用户带来的整体性效应也越大，越来越多的用户被吸引进来，更大程度地加强了用户的锁定效应，平台用户的转化成本从而更高，用户粘性更强。可以说，在数字内容平台市场领域，消费者的选择是平台开展经营活动的重要前提，在多边市场中积累一定的用户规模是数字内容平台参与市场竞争的起点，而取得优质内容版权资源则是数字内容平台具备竞争优势地位的关键。

其二，版权独家授权许可模式加剧了版权集中效应的产生。版权独家授权许可模式是实践中上下游市场主体合意形成的专有许可模式，单独的版权专有许可授权本身并不会构成垄断，独家授权许可模式能够克服版权集中许可模式的弊端，不仅在交易上具有安全性，而且在版权交易中具有高效率性。数字平台版权集中在一定程度上契合了数字经济的发展规律，有益于节约商业成本和增进消费者福利。例如在数字音乐市场，数字音乐平台通过版权专有许可模式获得大量的音乐作品，严厉打击了版权盗版行为，版权环境由此得到净化，用户付费意识也渐渐觉醒，推动了音乐产业的复兴。数字内容平台核心内容的版权资源是平台之间竞争的关键所在，作为平台实质性生产投入，本质上具有稀缺性。当数字内容平台获得独占式许可的特定版权所有权，则利基市场完全由其占据，版权集中缔造的市场力量稳定且持久，其他竞争者由于版权受到保护很难进入。虽然版权集中并不意味着必然出现版权壁垒，但是基于内容版权资源过度集中，叠加注意力经济、网络效应、规模效应等因素，数字内容平台将获取显著竞争优势，更易生成高度集中的垄断型市场结构。例如在学术数据库领域中，中国知网是唯一的硕士学位、博士学位评估依据数据库，高校会优先将学位论文数字收录权限赋予中国知网，后者因此获得大量的优质版权，知识产权规模进一步扩大，逐步形成了一个高度集中的市场结构，其他数据库经营者很难超过中国知网在数字出版市场领域获得竞争优势。因版权法排他性保护而形成的版权集中壁垒，进一步强化了数字内容平台的市场力量。

（二）数字内容平台超越经营自主权范畴实施版权滥用行为

任何权利的行使都有其合理的范围和边界，平台企业的经营自主权是然，一旦超过边界就可能构成权利滥用。互联网平台具有准公共空间属性，不是纯粹的私人空间，兼具公共空间和私人空间的属性，社会公共利益的要求必然约束平台经营自主权的行使，并且新修订的《反垄断法》新增条款对我国平台企业经营自主权的行使进行了一定范围的限制。数字内容平台为获得超然的竞争优势地位，常常打着经营自主权的口号，与上游版权方签订排他性协议。在知识产品使用中，保护版权人获取版权经济利益与社会公众渴望无偿或者低偿获取版权作品的需求之间存在利益冲突，因此，在版权保护中协调个人利益与社会公共利益之间的关系显得至关重要。

版权滥用原则是由衡平法的洁净之手原则在版权领域衍生出来的，其主要在知识产权滥用情形中作为一项侵权抗辩原则适用。版权滥用原则有不同的判断标准，有学者主张“违反公共政策标准”，即版权权利人超出版权法定保护范围，公众利益将进一步受到损害，无需证明是否阻碍市场竞争就可构成版权滥用；有的主张“违反反垄断法标准”，权利人的行为需要证明其已经达到了违反反垄断法的程度，之后以合理原则为依据，对该行为确实会限制竞争进行判断，最后才能认定是否构成滥用行为。与前者相比，后者的判断标准更为严格，证明标准相对更高，因此又出现了“综合性判断标准”，缓和了版权法与反垄断法之间的关系。“综合性判断标准”认为违反公共政策与违反反垄断法标准具有内在一致性，两者都需要维护社会公共利益，背后体现的是利益平衡原则。在利益驱动和平台激烈竞争下，数字内容平台极有可能突破权利的范围与边界，超越经营自主权，行使版权滥用行为。版权滥用不仅包含版权法意义上的版权滥用行为如滥用诉讼权利，还包括反垄断法意义上的版权滥用行为，例如数字内容平台与交易相对人签订垄断协议、滥用市场支配地位排除、限制竞争等。

3.数字内容平台版权滥用行为的认定（一）数字内容平台相关市场的界定

作为界定相关市场的主要传统方法，需求替代分析法和假定垄断者测试法在运用于数字内容市场领域时却面临诸多困境。需求替代分析法不适合在具有产品差异化的数字市场中使用，物理性指标并不能将差异性产品之间的竞争程度表现出来，仅仅从单一的产品特性着手，不能与数字经济的高速发展相匹配。数字内容平台通常通过提供免费产品吸引消费者的注意，微信读书、优酷视频、Amzaon电子书等面对消费者群体，既有提供免费版本，也有用户需付费享有更多优质服务的高级版本。从假定垄断者测试法（SSNIP）的应用视角来看，对免费产品进行提价的假设毫无意义，更没有考虑到平台型企业特有的经营模式。从一般情况来看，数字内容平台属于非交易型平台，菲利斯特鲁斯奇（Filistrucchi）认为非交易型平台双边市场的消费者没有直接的交易与互动，所以应该区分为多个独立的相关市场。类比专利领域，著作权相关的市场可按照创作市场、版权市场、产品市场进行划分。

对于数字内容平台相关市场界定困境，埃文斯（Evans）提出“损失法”，郑翔提出“以供给为导向界定产品，增加数据作为替代分析要素”等。由于这些方法在应用过程中均存在一些限制，故笔者认为宜引入使用创新SSNDQ分析法。SSNDQ分析法的具体操作方式是：假设垄断者实施一个“小规模但重要的非暂时性的质量下降”策略，通过定性分析服务质量的降低是否会造成用户迁移或流失，从而确定市场的边界。著名的“3Q大战”中就引入了SSNDQ分析法，通过对产品质量进行评估来应对平台零价格问题。SSNDQ分析方法尤其重视用户的体验效果，由于消费者的选择是平台开展经营活动的重要前提，故在考虑产品质量时应当着重评估优质内容版权的数量、服务的质量和水平以及消费者看重的隐私保护程度等一些可能会影响消费者选择的重要指标，这对于评估数字内容平台经营者的市场实力具有重要作用。在免费模式中，消费者能够及时察觉到平台版权内容和服务质量的变化，当其产品质量下降时，消费者可能会停止使用该产品或服务，此时可以通过具体分析产品质量下降对应的内容类型和数量的变化，根据服务内容和质量区分普通内容与优质内容，从而有效识别出产品的替代性，此时市场边界将更加容易区分。

（二）数字内容平台市场支配力的认定

在认定数字内容平台市场支配地位时，市场份额不应作为一个决定性因素来考量，而应当同时考虑数字内容平台版权优势、用户依赖程度以及排斥和限制竞争能力等一些非结构性因素。利用版权集中带来的锁定效应，数字内容平台能够将同行中的竞争者排除在外，对于大多数内容消费者来说，高质量内容版权所提供的需求的替代性比较低，不会因为价格变化导致需求迅速变化，版权本身具有创新优势和市场迎合度。因此，掌控优质内容版权的经营者可据此获得市场支配地位。例如德国ARD广播公司购买美国米高梅公司的影片版权案中，法庭认定ARD广播公司拥有1000多部优秀的影片，尽管ADR广播公司已购影片仅占全球影片总量的4.5%，但对于消费者而言，这些影片的需求替代性较低。因此，长期的排他性将会对其它竞争者产生明显的排挤竞争效果。基于同样的道理，2021年7月，市场监管总局认为腾讯与中国音乐集团的集中将进一步提高版权资源壁垒，不利于竞争，故对腾讯作出相应的处罚。

尽管新竞争者可以通过提升技术，或改善经营模式来打破数字内容市场的垄断局面，数字内容平台仍可通过高质量的版权来获得更强的限制性竞争力。以爱奇艺视频、腾讯视频、优酷视频等为代表的数字内容平台几乎获得了市面上所有的音像制品的版权。换言之，一个数字视频内容平台所拥有的版权资源是传统电视台无法比拟的。与此同时，由于网络外部性的存在，数字内容平台拥有很强的市场支配力，其通过版权排他性交易、拒绝授权等方式，可以更好地限制竞争。由此不难看出，数字内容平台的非价格限制竞争能力是衡量市场支配地位的关键。因此，在对数字内容平台市场支配地位进行认定时，除了应当考虑优质内容版权集中所带来的限制竞争能力，还应当考虑平台拥有的非价格限制竞争能力，并重点衡量市场进入壁垒、消费者转移成本等重要因素。

（三）数字内容平台版权滥用行为的具体表现

第一，数字内容平台可能与交易相对人达成垄断协议。在数字音乐平台领域，从实质上讲，数字音乐著作权排他性许可协议是一种让被许可人独享信息网络传播权的专有许可协议。即使独家被许可平台有义务将获得的独家版权进行转授权，但对转授权对象、音乐作品的数量、价格和期限等具体内容均由独家被许可人与其他经营者另行协商确定，这就有可能达成排除、限制竞争的垄断协议，如固定转授权价格、联合抵制与下游市场的交易等。实践中，独家被许可平台基于自身经营成本以及获取长远利益的考量，通常拒绝向竞争对手转授核心音乐作品的版权，由此可见，数字音乐版权独家授权协议是一种排他性交易协议，是一种对音乐作品版权的专有许可。在特定商品和服务的销售价格没有变动的情况下，这种排他性交易会使商品和服务的市场进入受到较大程度的限制，从而使相关市场的竞争状态受到影响，也可以认定其具有排除、限制竞争效果，因而应被纳入垄断协议的范畴。版权共享指不同的版权所有人，以版权共享协议的方式，同意遵循一定的条件，双方或者多方共同使用协议约定的版权作品。在流媒体视频领域，版权共享协议推动了长视频市场的竞争，给消费者带来了福利，若该协议的实施严重阻碍了其他数字内容平台进入该市场，明显破坏了市场竞争，这种垄断协议就应该受到规制。

第二，数字内容平台可能滥用市场支配地位。当数字内容平台在相关市场具有市场支配地位时，尤其需要注意数字内容平台是否通过明示或者默示地方式实施不公平垄断高价、无正当理由拒绝交易、不合理搭售等行为。国内大学图书馆联手抵制学术数据库运营商大幅提价，将其疑似垄断高价再一次被推向了公众的视野。2021年中国知网收入为12.89亿元，同比上涨9%；母净利润1.94 亿元，同比增长0.3%；毛利率为53.35%，总资产27.55 亿元。中国知网在获得高额利润的情况下，仍然每年报价涨幅超过10%，不合理涨价行为严重损害了消费者的福利。为了追求利润最大化，中国知网可能滥用市场支配地位实施不公平高价行为。具备市场支配地位的数字内容平台能够有效控制纵向市场，在与处于弱势地位的交易相对方进行交易时，具有显著的优势议价能力，而交易相对方为了获取版权资源只能被迫接受经营者提出的不合理交易条件。例如苏州市姑苏区人民法院认为中国知网对使用该平台服务的用户设置最低充值金额，并且规定用户在该平台消费后对余额不予退还的行为属于不合理的附加条件，此条件的设定使消费者无法充分行使其自主选择商品的权利。数字内容平台也可能在在同等条件下对不同的消费者在价格等方面实行差别待遇。如中国知网曾实施差别待遇行为，在不同的高校订购相同的服务时，对不同的高校收取不同的价格，严重损害了市场竞争和消费者利益。虽然在经营者进行搭售时并不一定会阻碍竞争，但是经营者强行搭售的行为可能违反反垄断法关于不合理搭售行为的规定。在电子期刊数据库领域，若将所有电子期刊整体打包进行捆绑销售，消费者只能选择整体进行购买，这就可能使消费者为超出其需求的期刊付费。再如微软案中，法院认为微软Windows操作系统占据主要市场份额，若应微软公司要求被许可人同时购买浏览器软件服务，则违反反垄断法，其他浏览器供应商难以获得优势竞争力，久而久之就容易退出市场。

4.数字内容平台版权滥用行为的反垄断规制路径（一）实现版权法与反垄断法规制版权滥用行为的协同性

欲对数字内容平台的版权滥用行为进行规制，不仅要有反垄断法的外部规制，而且还应有版权法的内部规制相配合，使版权法与反垄断法在规制版权滥用行为具有协同作用。反垄断法与版权法在保护版权、促进创新上具有内在一致性。但是，版权法着眼于非竞争性损害，其在事后规制方面作用存在局限性，版权滥用中的自我约束不足，导致权利的行使背离其设立的初衷。当数字内容平台实施版权滥用行为时，版权法不能及时有效地依据现有规定规制竞争损害问题，此时就应适用反垄断法对著作权进行规制，这样做的目的就是要在维护自由公平竞争的同时，帮助著作权法实现其立法目的和内在功能。 

版权法主要调整尚未造成竞争损害的版权滥用行为，重点调整版权限制制度，对版权方独家授权的数量和期限予以一定范围内的限制，充分保障各方主体之间的利益诉求，实现该版权授权模式中各方的利益均衡。反垄断法主要规制已经造成竞争损害的版权滥用行为，对版权实施中产生限制竞争和创新后果的行为进行事后规制。我国《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》在认定竞争损害的规则上采用的是“有效竞争”标准，即市场中的竞争者要保持适当的竞争，市场集中度不能过高，不能影响相关主体之间的竞争与创新。因此，“有效竞争”标准可以作为认定数字内容平台版权滥用行为是否损害市场竞争的标准。数字内容平台的市场地位不亚于标准必要专利权人，当其行使版权行为违反FRAND原则，实施不公平垄断高价、差别待遇、搭售等行为时，则明显侵害了其他同质内容平台以及下游经营者的公平竞争权。若数字内容平台交易相对人不遵守诚实守信原则，恶意侵犯数字内容平台的版权或者违反保护版权的义务，则数字内容平台可以基于保护版权的正当理由对此进行抗辩。

（二）设定数字内容平台版权方的关键设施开放义务

关键设施原则作为市场竞争失序的一种救济方式，是对“拒绝交易”的延伸，其目的是为了防止垄断企业通过其所掌握的关键设施来排除竞争者。将版权看成传统意义上的关键设施，被许可人在没有获得权利许可的情况下，无法进入数字内容平台相关市场与权利主体展开竞争。因此，版权控制人通过控制版权作品的授权就拥有了限制他人进入市场的竞争能力。

在数字内容平台市场中，热门内容如热门电影、电视剧、游戏等往往是进行市场竞争的重要优势，获得相关的版权许可是参与市场竞争的前提，因此版权集中就不可避免地引起关键设施阻断的反竞争效果。若具有市场支配地位的数字内容平台服务商在控制内容版权达到一定数量之后，限制或者禁止转授权，那么其他竞争者由于无法获得优质版权，则有可能会被排出相关市场。此时，可以认为该版权构成关键设施阻断。

在文化消费中，单个作品的著作权难以取得“关键性”的定位。但是，在一个特定的互联网内容平台上聚集了著作权的内容时，这种聚集的作品的著作权很容易取得“关键性”的位置。例如，当华语乐坛的主要流行歌曲版权被聚合后，华语乐坛流行歌曲的衍生品开发者就必须得到这些集合版本的授权，如果此时被版权聚合的数字内容平台不提供授权，就会导致被授权人无法进入下游的衍生品研发市场。当下游企业想要研发出与已有产品不同的“新产品”时，那么，如果对关键知识产权不授权，就会妨碍有潜力的“新产品”涌现，从而影响到市场的竞争和创新。过度集中的版权资源被认为是竞争的“关键设施”后，对占有市场优势的版权控制方赋予关键设施开放的责任，也就变得合情合理。

事实上，数字音乐平台之间的转授权机制便是一种版权开放行为，这在一定范围内缓和了版权集中带来的关键设施阻断效应，不仅传播了版权作品，而且满足了社会公众获得版权作品服务的迫切需求。设定数字内容平台版权控制方的关键设施开放义务，评估实质版权份额，确立授权的范围和边界，可以有效地防止数字内容平台基于自身的竞争优势滥用市场支配地位。

（三）推动数字内容平台版权许可模式多元化发展

从数字音乐平台版权授权的实际效果来看，独家授权以及转授权不仅不能促进市场有效竞争，反而引发一系列问题，如平台授权成本过高、垄断问题难解等。

从反垄断法介入对腾讯的处罚来看，反垄断执法机构正引导数字音乐平台从版权独家授权模式走向非独家授权模式，中国数字音乐市场也步入后版权时代。因此，在数字内容平台市场，要坚持以非独家授权模式为主，完善其他版权许可模式，最终实现数字内容平台版权许可模式多元化发展。

第一， 引入有限制性的竞争性著作权集体管理组织，完善内部机构设置，明确各部门职能以及权利与义务规定，逐步引导数字内容平台通过著作权集体管理组织进行间接授权，这有利于降低因独家授权模式产生的高额许可费用以及避免由其造成的竞争风险，切实保护版权人的利益。

第二， 在数字内容平台迅速发展的大背景下，完善法定许可的相关规定，扩充法定许可的范围。美国1995年颁布的《录音制品数字表演权法案》中扩展了法定许可的范围，将用户利用网络所实施的数字录音发行行为囊括进来。在法定许可制度下，版权人许可一方平台使用其版权作品，就无法避免其他平台经营使用相同版权作品。从反垄断法角度来看，法定许可制度能够防止数字内容平台版权交易过程中可能出现的定价歧视，有利于维护市场公平竞争。法定许可在互联网模式中发挥的作用越来越突出，既能够实现传播效率的最大化，也能满足权利人对版权作品利益的追求，更加契合数字内容平台领域商业模式的发展。

第三，对版权专有许可模式需要进行合理性的限制。若某一数字内容平台获得的实质版权份额超出了规定限度，并且实施垄断协议、滥用市场支配地位、实施经营者集中等反竞争行为的，反垄断执法机构对其可以实施禁止获取版权的处罚，以此维护数字内容平台领域的平衡协调发展。

5.结语

数字经济背景下，优质内容版权资源是数字内容平台的核心竞争力。数字内容平台通过版权集中效应获取较大的经济实力，叠加网络效应、规模经济、用户锁定效应带来的强大竞争优势，使其获取强大的市场支配地位。由此，数字内容平台通常打着经营自主权的口号实施版权滥用行为，严重损害了数字内容平台市场的竞争。反垄断法与版权法在保护版权、促进创新上具有内在的一致性，实现版权法与反垄断法规制版权滥用行为的协同性，强化对版权滥用行为的反垄断法规制，有助于实现版权资源的合理配置，从而减少版权侵权行为。与此同时，引入关键设施理论，在加强版权保护的基础上，通过各种手段推动版权许可方式的多元化发展。通过这种方式，笔者认为可以在较低的成本下，保持多个平台的有限竞争格局，并在保证版权集中度和规模效益的前提下，重新获得竞争优势。